О том, что у работника ненормированный рабочий день, целесообразно указать в письменном трудовом договоре, но, разумеется, только в случае, если оговоренная в последнем должность (профессия) включена в локальный перечень и работник не отнесен к категории лиц, для которых не допускается ненормированный рабочий день. В трудовом договоре стороны могут предусмотреть также условнее о неприменении ненормированного рабочего дня, предусмотренного централизованным и локальным перечнями для должности (профессии), на которую принят работник.
Поскольку ненормированный рабочий день — это условие труда, предусмотренное законодательством, включение в локальные перечни должностей (профессий) работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, не требует коллективного или персонального согласия работников, занимающих эти должности (профессии). То обстоятельство, что названные перечни прилагаются к коллективному договору, вовсе не означает, что на ненормированный рабочий день дали согласие соответствующие работники. Согласия не требуется и тогда, когда коллективный договор не заключается, а перечень утверждает наниматель.
Ограничения применения ненормированного рабочего дня
В данном разделе речь пойдет о работниках, на которых не распространяется ненормированный рабочий день несмотря на то, что они занимают должности (выполняют работу), предусмотренные перечнем, утвержденным в установленном порядке.
Очевидно, что если в перечне не указана какая-либо должность (профессия), ненормированный рабочий день для работника, занимающего ее, исключается в силу общего правила, установленного ст. 110, 112-114ТК, а именно: нормирование и сами нормы продолжительности труда обязательны для всех работников и нанимателей.
В Порядке предоставления и суммирования трудовых отпусков впервые в законодательстве запрещено применение ненормированного рабочего дня для определенных работников. Согласно п. 6 Порядка ненормированный рабочий день не устанавливается работникам: указанным в ч. 2 ст. 115; работающим по совместительству; с неполным рабочим временем, за исключением случаев, когда стороны договорились о неполной рабочей неделе с полными рабочими днями; при сменном режиме работы; со сдельной оплатой труда.
Приведенный перечень требует пояснения.
1) К работникам, на которых распространяется ч. 2 ст. 115 ТК, относятся: несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, в том числе те, которые учатся в общеобразовательном или профессионально-техническом учебном заведении и работают в течение учебного года по трудовому договору в свободное от учебы время. Бывают случаи, когда 17-летний учится в вузе и совмещает учебу с работой по трудовому договору. Между тем вуз в п. 2 ч. 2 ст. 115ТК не назван. Тем не менее и в таком случае ненормированный труд исключается, но в силу не п. 2, а п. 1 ч. 2 ст. 115. Таким образом, всем работникам, не достигшим 18 лет, ненормированный рабочий день, используя медицинскую терминологию, противопоказан, как и другим, названным в ч. 2 ст. 115 ТК; инвалидам I и II групп; занятым в зоне эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории), в том числе временно направленным или командированным в эти зоны (ст. 327 ТК).
Для работников, названных в ч. 2 ст. 115ТК, характерно, во-первых, сокращенное рабочее время на основании ст. 114 ТК, во-вторых, ограниченная законом максимальная продолжительность ежедневной работы. Эти особенности условий труда и предопределили невозможность применения ненормированного рабочего дня, предполагающего выполнение работы сверх нормального рабочего времени. В данном случае это означало бы работу сверх предела времени, установленного ст. 115 ТК.
Аналогичные законодательные ограничения относятся к работникам, указанным в ч. 3 той же статьи: сокращенное рабочее время на основании ст. 113 и ч. 5 ст. 114 ТК, ограниченная продолжительность рабочего дня (смены) в соответствии с ч. 3 ст. 115 ТК. Однако они не упомянуты в п. 6 Порядка, что иначе, чем недоразумением, не назовешь. Применение в этих условиях ненормированного рабочего дня неизбежно повлечет коллизию между перечнем, разрешившим ненормированный рабочий день, и, следовательно, работу во внеурочное время, и ч. 3 ст. 115 ТК, ограничившей продолжительность ежедневной работы. Это противоречие может быть разрешено на основании ч. 2 ст. 7 ТК только в пользу работников и закона. Таким образом, запрет ненормированного рабочего дня, по аналогии с п. 6 Порядка, должен распространяться и на работников, занятых с вредными условиями труда, для которых установлено сокращенное рабочее время, а также на работников, имеющих особый характер ра6оты (ч. З ст.115ТК).
2) Недопустимость применения ненормированного рабочего дня для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предельной продолжительности времени работы совместителя (ст. 345 ТК), а также соображениями охраны труда и здоровья.
3) Согласно п. 6 Порядка и редакции до 5 января 2001 г. лицам, занятым на работе неполное рабочее время, ненормированный рабочий день запрещается независимо от способа уменьшения продолжительности рабочего времени: сокращения продолжительности рабочих дней, их числа с течение рабочей недели либо сочетания того и другого.
Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся нормированным, работающие неполное рабочее время, как и другие работники, указанные в п. 6, утрачивали, естественно, право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Такую правовую позицию Конституционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу социальной справедливости, нормам трудового законодательства» и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых «на работе неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени».
Правительство внесло соответствующие изменения в Порядок (о них сказано выше). В результате из числа работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, исключены лица с неполной рабочей неделей, но с полными рабочими днями. Им восстановлен дополнительный отпуск за ненормированный труд, предоставляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.
Таким образом, «социальная справедливость» достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные ст. 112-114,119 и69ТК.
Ненормированный рабочий день несовместим по своей сути с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между работником и нанимателем – они сами определяют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабочих дней в неделю. В такой ситуации привлечение нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает одностороннее изменение условия трудового договора о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закрепленному в ч. 4 ст. 19 ТК.
Скачать реферат